Sucursales o filiales, ¿Qué es mejor?

En lo que a impuestos se refiere, ¿qué puede resultar más beneficioso?, ¿expandirse mediante sucursales o mediante filiales?

Rafael Lafont, asociado de Holland & Knight Colombia. Rafael Lafont, asociado de Holland & Knight Colombia.

Hasta el año 2012, para aquellos inversionistas extranjeros que optaban por tener presencia legal en Colombia para el desarrollo de sus actividades, por regla general, la incorporación de una sucursal resultaba la mejor alternativa, toda vez que la misma permitía la distribución de las utilidades a la oficina principal sin necesidad de practicar retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta, aún cuando las mismas no hubieran estado gravadas en cabeza de la sucursal. Esto, en contraposición a una filial, la cual al momento de efectuar la distribución de los dividendos al exterior, estaría obligada a practicar la correspondiente retención en la fuente sobre la parte de las utilidades que no tributaron a nivel de la sociedad.

Este beneficio con el que contaban las sucursales fue eliminado del ordenamiento legal, con la nueva definición de dividendos o participaciones en utilidades, establecida en el numeral 4 del artículo 90 de la ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 30 del estatuto tributario, según la cual, califica bajo este concepto: "la transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior."

Si bien esta situación se podría ver como la intención del Gobierno de establecer una neutralidad desde el punto fiscal entre las sucursales y las filiales como vehículos de inversión extranjera, lo cierto es que una vez se analizan las consecuencias y alcances de dicha norma, se puede verificar el hecho de que las sucursales terminan en una posición de desventaja cuando se trata de inversionistas domiciliados en países con los cuales Colombia ha suscrito Convenios para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal (CDI).

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 10 de los CDI suscritos por Colombia, el cual regula el tratamiento de los dividendos, por regla general establece un tratamiento preferencial en materia tributaria, vía la imposición de una tarifa de retención en la fuente reducida frente a la tarifa general aplicable a los pagos al exterior efectuados por este concepto, sin embargo, entre los presupuestos legales para la aplicabilidad de esta norma, se requiere que los dividendos sean pagados por una sociedad residente en Colombia, situación que no se cumple en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, toda vez que las mismas para efectos de los CDI, no son consideradas como residentes, sino como un establecimiento permanente de su oficina principal.

Así las cosas en principio, las utilidades distribuidas por una sucursal a su oficina principal domiciliada en un país con el cual Colombia tiene suscrito un CDI, no gozarían de las tarifas reducidas establecidas en dichos convenios, por lo que sobre aquella parte que no hubiera tributado en cabeza de la sucursal, se tendría que aplicar una retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta a la tarifa del 25%, situación que representa una clara desventaja frente a las filiales.

Dicha situación, termina haciendo aún más extensiva la lista de desigualdades que los recientes cambios legislativos han generado para las sucursales, como sucedió con la expedición de la ley 1429 de 2010 "Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo" de acuerdo con la cual, los beneficios en ella contemplados, resultan aplicables exclusivamente a aquellas personas naturales o jurídicas que desarrollen pequeñas empresas, y no a las sucursales, pues éstas, en estricto sentido, no constituyen una persona jurídica independiente de su oficina principal.

Así las cosas, actualmente, al momento de analizar que vehículo legal resulta más conveniente para un inversionista extranjero, se observa que desde el punto de vista económico, una filial, puede llegar a representar mayores beneficios, dejando a las sucursales en una posición de desventaja, pues si bien, esta última posee ciertas bondades, como es el hecho de contar con la cuenta patrimonial de inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) o la posibilidad que tienen las sucursales del régimen cambiario especial de no reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de las ventas en moneda extranjera que realicen bajo el cumplimiento de su objeto social, lo cierto es que la política tributaria y de incentivos a la empresa se ha tornado lesiva de manera general para las sucursales, tendencia que se espera no continúe en nuevos desarrollos legales, pues se distorsionaría el propósito inicial del legislador de establecer una igualdad en el tratamiento fiscal entre los distintos vehículos de inversión disponibles en Colombia.

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